Bastante más que un desafuero

Oscar A. Bottinelli

El Observador

Lo que el Senado debe resolver es si hay lugar a la formación de causa

En torno al denominado “desafuero de Manini” se ha producido una nube de confusión en la forma que manejan el tema algunos senadores, políticos y periodistas. Aparece la imagen de que el Senado lo que autorizaría es que el sistema judicial analice, examine, investigue o interrogue el senador líder del partido Cabildo Abierto. El tema puede analizarse desde el ángulo de la Teoría de la Democracia¹ (de la concepción jurídica de la democracia en el derecho uruguayo) o desde el ángulo restringido del procedimiento parlamentario judicial.

A este último respecto, en el mundo se pueden encontrar tres grandes caminos conceptuales: Uno, en que los legisladores carecen de fueros. Dos, en que los legisladores tienen fueros pero su cámara puede autorizar a proceder, sin que quede suspendido en el cargo y sin que exista ningún pre juzgamiento. Tres, el camino conceptual uruguayo, que se describe por sí solo con la simple lectura del artículo 114 de la Constitución de la República.

Este artículo 114 reza: “Ningún Senador o Representante, desde el día de su elección hasta el de su cese, podrá ser acusado criminalmente, ni aun por delitos comunes que no sean de los detallados en el artículo 93, sino ante su respectiva Cámara, la cual, por dos tercios de votos del total de sus componentes, :

- resolverá si hay lugar a la formación de causa, y,

- en caso afirmativo, lo declarará suspendido en sus funciones y

- quedará a disposición del Tribunal competente”

Como se observa, hay tres pasos en un orden lógico sucesivo: primero se determina si hay lugar a la formación de causa; en segundo término, como consecuencia inexorable lo declarará suspendido en sus funciones; y tercero, ipso jure, sin decisión previa, queda a disposición del sistema judicial (”tribunal competente”), lo cual es propiamente el desafuero, la pérdida del fuero. Lo primero –hacer lugar a la formación de causa- se vota en forma expresa por dos tercios de votos del total de sus componentes (en el caso de un senador, por el voto de 21 integrantes de la rama alta). Lo segundo –declararlo suspendido en sus funciones- también debe votarse expresamente y es un acto indivisible del anterior. Lo tercero es ipso jure, vale decir, consecuencia de los anteriores e inmediatamente sucesivo a los mismos.

Lo más relevante del caso es que la cámara lo que hace no es dar un permiso o autorización para que actúe el Poder Judicial. Lo que la cámara hace, y esto es altamente significativo, es “hacer lugar a la formación de causa”. Considerar que existe prima facie prueba de elementos delictivos como para que se forme causa. Como quien dice, en un uso no muy preciso del lenguaje penal, y referido a la terminología del viejo procedimiento penal, la cámara determina el procesamiento del acusado (o el pre procesamiento)

Dicho esto, resultan impropias las afirmaciones que el Senado no debe entrar al análisis de la sustancia del tema. Todo lo contrario, no se puede hacer lugar a la formación de causa si no se examina detenidamente el expediente judicial y se valora el mismo de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Y el análisis no debe ser político, es un acto de juzgamiento, es un acto de carácter jurisdiccional cumplido por un cuerpo político. Ningún legislador puede resolver en base a sus convicciones políticas sino en base a consideraciones jurídicas. Para analizar todo ello, el legislador debe revestirse de la calidad de magistrado, internalizar la conducta de un magistrado y desterrar de su decisión la conducta de un político.

Por lo tanto, como consecuencia lógica ineluctable, ningún legislador puede emitir pronunciamientos sobre su veredicto, antes de que se realice el examen detenido del expediente y se realice todo el procedimiento jurisdiccional parlamentario. Como es notorio que algunos legisladores ya se han pronunciado, resulta de toda obviedad que han incurrido en pre juzgamiento. Y como se sabe, el prejuzgamiento de un magistrado invalida su actuación y lo obliga a apartarse del caso. Todo senador que haya anunciado qué va a votar, queda ínsitamente excluido del caso y está obligado a no participar del mismo.

Una vez más cabe señalar que los parlamentos o congresos tienen una función judicial que se expresa en el llamado Juicio Político, o en el desafuero, o en la corrección de sus miembros, que no son propiamente decisiones políticas sino decisiones basadas en el Derecho, de características jurisdiccionales, emanadas de un órgano político. Pero que no se debe actuar con criterio político, sino jurídico y jurisdiccional. Si alguna duda cabe, es esclarecedor el debate en el Senado norteamericano en que fracasa el juicio político al presidente Andrew Johnson (1868) y muy especialmente el discurso del senador por Kansas Edmund G. Ross.

Entre las consideraciones jurídicas está, necesariamente –porque es un tema jurídico, de alto derecho- la afectación que el hacer lugar a la formación de causa puede ocasionar a la democracia, la afectación que puede producir a la independencia del Poder Legislativo y muy especialmente la afectación de la representación política que emerge de las urnas y el riesgo de desconocimiento de la voluntad del elector.

Otro elemento sustancial que debe valorar el Senado en tanto tribunal, es que la acción judicial no sea producto de una judicialización política. Por ello, aparece una diferencia sustancial con el procedimiento en el sistema judicial. En éste se analiza pura y exclusivamente la conducta del acusado. En la jurisdicción del cuerpo legislativo, se debe analizar además el contexto, en base a la doctrina que el Frente Amplio estableció el Caso Armando Da Silva Tavares. Este diputado pachequista fue acusado de un delito de tipo económico y esa acusación fue concomitante con muy duras denuncias que realizó contra el gobierno de la época. Según sostuvieron los legisladores frenteamplistas lo que habría ocurrido (cierto o no, lo importante es lo que sostuvo ese conjunto de legisladores) es que de alrededor de unos siete casos similares, la Justicia solo habría activado el procedimiento contra el diputado. En función de ello, en pos de evitar lo que todavía no se llamaba judicialización política aportó los votos decisivos para evitar el desafuero.

Todo esto lleva a que probablemente el Senado analice el conjunto de episodios de los tribunales de honor militar, episodios con muchos protagonistas de la época -de febrero a abril de 2019- que seguramente serán llamados a testimoniar: seis generales, un viceministro de Defensa Nacional (el ministro falleció), personal superior y asesores letrados del Ministerio de Defensa Nacional, secretario y prosecretario de la Presidencia de la República, asesores letrados de la Presidencia de la República y naturalmente el propio presidente de la República, que es quien convalida los fallos de los tribunales de honor.

Como se ve, cuando se entra en la función jurisdiccional del Poder Legislativo todo se hace mucho más complicado que en la función propiamente política, es mucho más complicado que una interpelación. No hay lugar para los juegos de política partidaria, sino que el lugar es el de la política institucional y la defensa de los valores estratégicos de la democracia, de la independencia del Poder Legislativo y de la representación política.

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1 Ver “Miré hacia abajo en mi tumba abierta”, “Algo peor que un crimen” y “Si vale la voluntad del elector”, El Observador, abril 17 de 2016, setiembre 28 de 2019 y febrero 15 de 2020. Ver también once artículos publicados en El Observador, que constituyen el capítulo V del libro “Los juegos de Poder”, del autor, editado en 2015.