EMILIANO COTELO - Por primera vez en nuestras costumbres electorales, para este ciclo 1999 rige una ley que limita la publicidad proselitista. Hace unas semanas, dos avisos políticos desataron la polémica sobre lo permitido y lo prohibido, sobre el cumplimiento o la violación de la ley, o de las reglas de juego en materia de veda en los medios electrónicos: se trataba de un aviso del Foro Batllista y otro del Partido Socialista. Y un par de semanas atrás la polémica se reavivó, en este caso a partir de un aviso del Encuentro Progresista - Frente Amplio que promocionaba el lanzamiento de su Plan de Emergencia, que motivó la denuncia ante la Corte Electoral por parte del Nuevo Espacio, y el dictado de una especie de sanción moral contra la coalición de izquierdas por ese órgano. Esa sanción consistió en una declaración pública en la que se manifiesta que el Encuentro Progresista - Frente Amplio violó la ley limitativa de la publicidad electoral.

A partir de estos antecedentes, el politólogo Oscar A. Bottinelli, director de Factum, nos propone hoy como tema de su análisis político "La campaña electoral y la propaganda de carácter electoral". Te propongo, Oscar, comenzar por ubicarnos en esta ley regulatoria de la publicidad política en medios electrónicos.

OSCAR A. BOTTINELLI:
La ley tiene dos partes claramente diferenciadas, que apuntan a dos cosas completamente distintas. Una parte, que es la que lleva el mayor texto de la ley (desde el artículo 3º en adelante), que crea un espacio limitado de campaña electoral, durante el cual los partidos políticos tienen derecho a espacios gratuitos en televisión a efectos de difundir sus mensajes.

EC - Televisión abierta, televisión cable y radioemisoras.

OAB - Sí: los medios electrónicos en general. La otra parte de la ley, que es la que está sujeta a controversia, es el aspecto restrictivo. Concretamente, importan dos artículos: el 1º, que dice:

"Los partidos políticos podrán iniciar su publicidad electoral en los medios de radiodifusión, televisión abierta y televisión para abonados sólo a partir de: 40 días para las elecciones internas, 50 días para las elecciones nacionales, 20 días en caso de realizarse una segunda vuelta, y 40 días para las elecciones departamentales".

EC - Por su parte, el artículo 2º dice:

"Entiéndese por publicidad electoral aquella que se realiza a través de piezas elaboradas especializadamente, con criterios profesionales y comerciales. Quedan excluidas de esta definición, y por lo tanto de las limitaciones establecidas en el artículo precedente, la difusión de información sobre actos políticos y actividades habituales del funcionamiento de los partidos, así como la realización de entrevistas periodísticas".

OAB - Ese artículo 2º es "la madre del borrego". La disposición exige en forma concurrente que las piezas sean "elaboradas especializadamente", una forma muy complicada de redactar, sobre todo porque deja la duda de qué quiere decir. "Especializadamente" es lo que se hace a través de especialización, lo cual quiere decir dos cosas distintas: o "cultivar con especialidad una rama determinada de una ciencia o un arte", o "limitar una cosa a uso o fin determinado". Es decir que queda una duda: si "especializadamente" quiere decir "especialmente" o "por especialistas". Supongamos que es "por especialistas", que es lo que surge del debate (*).

Dice: "con criterios profesionales y comerciales". Se supone que "con criterios profesionales" significa que está realizado por alguien que se dedica a esa profesión, oficio, arte o industria. Y "comercial" es lo perteneciente al comercio, y que por lo tanto que hay un lucro en esa especialización (**).

Estos son los tres elementos de exigencia, lo cual daría como contrapartida que si el aviso se realiza gratuitamente no estaría violando la ley. Si se hace sin especialidad, es decir si se hace chapuceramente o por aficionados, tampoco estaría violando la ley. Lo que la ley estaría prohibiendo es que el aviso esté bien hecho y se cobre por hacerlo. Si es gratuito, chapucero, hecho por aficionados, no.

Esto, que puede parecer una exageración, es así. Si esto fuera a un juzgado, a una discusión puramente jurídica, se buscaría la interpretación a fondo y no "ir al espíritu de las reglas de juego" que se quiso hacer. En primer lugar, porque hace bastante tiempo, sobre todo en esta última legislatura, en que en materia electoral se quiere decir una cosa y se escribe otra distinta.

EC - Aquí es clarísimo que falta precisión en la definición de la publicidad electoral que queda prohibida.

Porque hay otro aspecto, lo que dice el artículo 2º. de la ley: "Quedan excluidas de esta definición" (es decir, de propaganda electoral) "y por lo tanto de las limitaciones, la difusión de información sobre actos políticos y actividades habituales del funcionamiento de los partidos, así como la realización de entrevistas periodísticas".

OAB - Y esto aclara poco. Por un lado está diciendo que no está prohibido informar (lo cual, además, contravendría a la Constitución). Pero además: ¿qué quiere decir informar sobre un acto? ¿Qué un locutor diga: "Hoy a la hora 18 en Camino Maldonado habla Fulano", o que haya una pieza hecha muy bellamente que anuncie la realización del acto? Y eso ¿es publicidad electoral?

Si un partido dice "Adherimos a la protesta de los granjeros", y saca todo un aviso sobre la situación del país, u otro sale diciendo "Estos dejan sin fruta y verdura a los uruguayos. Proteste en contra de la protesta", en el marco de que el país haga lo otro ¿es publicidad electoral, o se está pronunciado a favor o en contra de lo que ocurre hoy con los granjeros? Seguimos sin resolver el problema.

De modo que es claro que falta definir qué es "publicidad electoral". Y además hay algo mucho más importante: se reguló la forma del aviso y no su contenido. En ningún momento la ley establece cuál es el contenido de un aviso publicitario electoral.

EC - A lo que se apunta es a la forma, a los criterios con los cuales se elaboró, etcétera, pero no a qué dice el aviso.

OAB - Claro: ¿qué es publicidad electoral? También lo es un aviso que difunda cómo se vota. En materia de legislación no hay obviedades: las normas deben ser precisas.

Y hay toda otra cantidad de cosas dudosas: "Los partidos políticos podrán iniciar su publicidad electoral en los medios de radiodifusión, televisión abierta y televisión para abonados sólo a partir de" 50 días de las elecciones nacionales. ¿Qué quiere decir? ¿50 días en cinco años? ¿No pueden hacer ninguna publicidad que se entienda por electoral en junio del año 2000? ¿Tienen que esperar hasta 50 días antes de las elecciones de octubre del 2004?

EC - Aparentemente es eso lo que se está diciendo, ¿no?

OAB - Esto es algo bastante complicado, porque ahí sí vendría un problema de interpretación: habría que definir qué es publicidad electoral. Si se llega a la conclusión de que los partidos políticos no pueden poner avisos en 40, 50, 20, o 40 días de las respectivas elecciones, se estaría contraviniendo toda una serie de concepciones que vamos a ver después.

Pero hay otra parte de la ley que resulta absurda: "Los partidos políticos podrán iniciar su publicidad electoral…", lo cual da la impresión de que los únicos que tienen limitada su publicidad electoral son los partidos. Para empezar, sabemos que hay una publicidad cuyo fin es electoral, que se realiza desde ámbitos estatales. Y acá le cae el sayo a todo el mundo: no es que uno esté atacando a un partido. Lo hace el gobierno central, lo hacen las diecinueve intendencias, lo hacen administraciones coloradas, blancas, frenteamplistas… Y lo hacen a veces sin ninguna finalidad electoral: coincide que el período de concreción de muchas obras coincide con las elecciones porque está coincidiendo con el fin de un período (realizar cosas lleva su tiempo), y otras veces porque se concentra una serie de inauguraciones. Pero además hay publicidad sobre la obra realizada por los gobiernos. Y aclaremos: en Uruguay y en el mundo. No es una deformación política uruguaya sino lo habitual.

Pero además podría haber publicidad electoral de empresas privadas, como la hay de empresas estatales; de actores corporativos (cámaras, sindicatos); de iglesias, de fundaciones…

EC - Lo que tú dices es: ¿qué pasa si determinada empresa pone un aviso llamando a votar a la lista Tal del partido Cual?

OAB - Claro: no lo pone un partido político. Pero hay muchas fundaciones vinculadas a partidos. ¿Qué pasa si la Fundación X difunde un aviso diciendo que se ha dedicado a tal problema del país que debe ser solucionado, y que la respuesta la tiene el partido Tal?

EC - En principio, no está prohibido.

OAB - No está prohibido porque sólo lo está a los partidos políticos. La ley no prohibe que un tercero por su cuenta diga que hay que votar a Fulano o a Mengano. Esto es un poco la presentación de los distintos "agujeros", los distintos vacíos, las distintas debilidades que tiene la ley. Y la mayor de todas es que hay una elección, y desde determinado plazo previo se puede hacer publicidad. Pasa la elección y al día siguiente: ¿está prohibido que los partidos hagan publicidad?

Quiero aclarar que estos comentarios no difieren de las discusiones que hay en otros países del mundo en materia de regulación de campañas electorales. Es un tema bastante debatido, y diría que los ejes del debate son siempre los mismos.

Pero esta ley se inscribe en un Estado de Derecho que se guía por los principios conocidos como del derecho liberal. Y hay un principio general de la libertad como principio básico del derecho liberal (que parte del supuesto de que está permitido todo lo que no está expresamente prohibido: la prohibición, la regulación, son la excepción a un principio general para cumplir determinadas finalidades, determinados ordenamientos; no son limitaciones arbitrarias ni caprichosas, sino que hay una teleología). Pero a su vez hay un principio específico de libertad de expresión, que surge de la propia Constitución de la República: el artículo 29 establece que "es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras y escritos privados o publicados en la prensa o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura", y luego establece las responsabilidades, etcétera.

Pero hay otro principio particular de libertad de los partidos políticos: el artículo 77 numeral 11 establece que "el Estado velará por asegurar a los partidos políticos la más amplia libertad". Y luego agrega que "sin perjuicio de ello los partidos deberán…", y allí enumera una serie de exigencias relativas a practicar la democracia interna, etcétera.

Tenemos entonces que esta ley se inscribe en un contexto general que es libertad de expresión, libertad de los partidos. Una ley que limita la publicidad, limita la expresión. Eso es claro. Por tanto, toda interpretación de su aplicación debe ser extremadamente restrictiva.

El otro tema tiene que ver con que hay un concepto general en las democracias representativas, que es el principio de publicidad de los actos de los representantes y que uno llamaría obligatoriedad de los representantes electivos de rendir cuentas. Como contracara de esta obligación, la ciudadanía tiene el derecho de estar informada de lo que hacen sus representantes. Yo voto a una lista; esa lista determina la elección de diputados y senadores, y tengo derecho a saber qué hacen con mi voto. Uruguay tiene una deficiente información parlamentaria (es un tema en el que hemos insistido en varias oportunidades) y no hay un seguimiento de la actividad de cada uno de los legisladores. En Estados Unidos, por ejemplo todas las votaciones quedan registradas en el Congreso, en lo que vendría a ser el Diario de Sesiones. Acá no: las votaciones son nominales, la mayoría son sumarias -levantando la mano- y por lo tanto sólo registra el número: 52 votos en 83, y ni siquiera queda claro cuáles son los 16 que faltaron ni quiénes votaron afirmativa o negativamente. Pero el registro en Estados Unidos es usado por muchos agentes de presión, de intermediación, para ir marcando récords: grupos hispanos o negros que tabulan la actividad de todos los congresistas según como voten a favor, en contra o en el medio de los postulados, principios, reclamos de esos grupos sociales. También lo hacen empresas, sindicatos, los granjeros… Hay un seguimiento. Es decir que el principio de que un representante divulgue lo que hace es ínsito a la representación. Es una parte inherente a su función. Que esa difusión se haga bien o mal es otro problema: que se pueda hacer con más chapucería o más fineza es otro problema. El tema es que está en la naturaleza de la representación. Al contrario: la excepción a la institución representativa es que el acto quede en secreto.

Entonces, la publicidad de la actividad de los partidos políticos, que son agentes de intermediación, cuyo reconocimiento surge de la propia Constitución de la República, es connatural al proceso democrático representativo. Por lo tanto, la limitación a la difusión de los partidos políticos debe ser lo más restrictiva posible. Y acá no importa si hace de buena fe o engañosamente; si hay una finalidad de violar las reglas de juego o no. Lo cierto es que los partidos políticos, a lo largo de cinco años, desarrollan muchas actividades: congresos, actividades programáticas, recolección de fondos… Todo esto lleva la necesidad de publicitarlo.

Entonces, más allá del aviso del Foro, de los socialistas, del Encuentro Progresista, lo cierto es que es una materia muy difícil de regular cuando se pretende limitar una determinada forma de publicidad que choca con otras formas de publicidad inherentes a los partidos o a las actividades de gobierno en que están esos partidos. Aquí es donde viene uno de los límites a este tipo de legislaciones: que las regulaciones chocan con un marco general que va en un sentido contrario. En general, en el mundo, estas regulaciones han fracasado.

En general, hay dos tipos de regulación de campaña. La ley 17.045 de la que estamos hablando tiene dos, y en general la que ha funcionado es la otra. Cuando se acota una campaña electoral, incluso, se la acota más que esto: acá hablamos de 40 y 50 días (y 20 en el balotaje, lo que no es acotar nada porque la elección es el 31 de octubre, hay una semana para respirar y comienzan los 20 días), mientas que en muchos países la campaña se acota a 30 días. ¿Qué se establece para esos 30 días? Por ejemplo, espacios gratuitos en cantidad (los que se otorga aquí son muy pocos): se hace una campaña electoral con los espacios gratuitos en radio y televisión de muchos países. Es cierto que esa legislación estuvo basada fundamentalmente en el período en que la radio y la televisión eran monopólicamente estatales en muchos países europeos, antes de esta apertura hacia los medios privados de radiodifusión que se dio en los últimos años. Pero se sigue manteniendo en la radio y la televisión estatal este gran espacio. Mediante exenciones impositivas, por ejemplo, se promueve la realización de actividades electorales o de publicidad; a veces hay tratamientos preferenciales para las donaciones a los partidos políticos; en algunos países la exención de las donaciones para el impuesto a la renta es válida o alcanza al 100% dentro de equis días de una elección.

Es decir: es crear un marco para que se desarrolle una campaña electoral. Aquí más bien la regulación estaría apuntando a lo contrario: a crear marcos para contener una campaña. Quizá con la finalidad de acortar campañas que se consideró demasiado largas. El problema es que lo que determina el largo de una campaña electoral es por un lado un problema de cultura política (los actores políticos están acostumbrados a largas campañas y tienen receptividad en la gente, porque de lo contrario el que hiciera campaña fracasaría) y por otro lado con los propios tiempos electorales: si uno crea -como lo hizo esta Constitución- una elección en el mes de abril, que es el preámbulo de lo que termina en octubre, y eso de octubre tiene una culminación final en noviembre, pero le queda un apéndice para mayo del año siguiente, no puede decir "La campaña va a durar 30 días", cuando ya creó un ciclo que de punta a punta dura 12 meses y medio de campaña oficial. Si le quiere agregar nada más que 30 días a los 12 meses y medio, tenemos 13 meses y medio de campaña. Es decir que el "timing" del ciclo electoral determina una larga campaña.

Si alguien quiere que Uruguay tenga campañas electorales cortas, deberían ser en setiembre las elecciones preliminares de los partidos, en octubre la elección parlamentaria y primera vuelta presidencial, y en noviembre el balotaje. Eso se corresponde con el criterio de una campaña corta. Un ciclo extendido como el que tenemos no puede ser contrarrestado por una ley que termina generando este tipo de controversia que, en definitiva, crea un nuevo elemento. Porque también el Nuevo Espacio tiene derecho a decir: "Hay una ley que establece determinadas reglas, y yo siento que no se las está cumpliendo". Entonces, todos tienen razón: la ley, lejos de solucionar algo, vino a crear un problema. Incluso a los medios de comunicación, a los que les traen una pieza publicitaria y deben adoptar una medida eventualmente restrictiva o eventualmente violatoria de la ley.

EC - O ir a consultar a la Corte Electoral, por ejemplo. "Esta pieza ¿viola o no la ley?".

OAB - Y ese es otro tema: cuidado con las competencias que se le empieza a dar a la Corte Electoral. La Corte Electoral debe ser un organismo que es el juez en última instancia de todos los actos y procedimientos electorales, y cuidado con que empiece a quedar desgastado por cosas accesorias a su función principal. Que termine tironeada, controlando cada aviso a emitirse, consultada por los medios, lo que puede desgastar el prestigio de la Corte Electoral por cuestiones en definitiva periféricas a su función primordial, que es asegurar la transparencia del procedimiento electoral y la seguridad de que los votos emitidos y los contados son los mismos.

EC - En este caso, el riesgo para la Corte Electoral parece alto, en la medida en que va a tener que estar juzgando piezas publicitarias en base a una ley que no es clara en sus definiciones.

OAB - Y algo peor. El último artículo de la ley dice que "el control de lo dispuesto en la presente ley será realizado por la Corte Electoral", y la facultad única facultad que tiene es emitir una declaración diciendo que, a su juicio, Fulano violó la ley. No tiene ninguna potestad de ninguna naturaleza. Entonces se le da un control que significa un desgaste, un debate político en su seno y con los partidos, y además no es del todo grato que la autoridad que debe juzgar el resultado electoral, efectuar las proclamaciones, dar garantía de neutralidad a los partidos, sea la que esté controlando y sancionando a los partidos. No es de la mejor técnica jurídica esta solución que impuso la ley.

Constitución de la República

Artículo 29. Es enteramente libre en toda materia la comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieron

Artículo 77, numeral 11. El Estado velará por asegurar a los Partidos políticos la más amplia libertad. . Sin perjuicio de ello, los Partidos deberán:
a) ejercer efectivamente la democracia interna en la elección de sus autoridades;
b) dar la máxima publicidad a sus Cartas Orgánicas y Programas de Principios, en forma tal que el ciudadano pueda conocerlos ampliamente.

Ley 17.045

Artículo 1º. Los partidos políticos podrán iniciar su publicidad electoral en los medios de radiodifusión, televisión abierta y televisión para abonados sólo a partir de:
1) Cuarenta días para las elecciones internas.
2) Cincuenta días para las elecciones nacionales.
3) Veinte días en caso de realizarse una segunda vuelta.
4) Cuarenta días para las elecciones departamentales.

Artículo 2º. Entiéndese por publicidad electoral aquella que se realiza a través de piezas elaboradas especializadamente, con criterios profesionales y comerciales. Quedan excluidas de esta definición - y, por lo tanto, de las limitaciones establecidas en el artículo precedente - la difusión de información sobre actos políticos y actividades habituales del funcionamiento de los partidos, así como la realización de entrevistas periódicas.

Artículo 3º. El Canal 5 y el Sistema Nacional de Televisión (SODRE), los canales que retransmiten su señal y las radioemisoras pertenecientes al Sistema Oficial de Difusión Radiotelevisión y Espectáculos (SODRE) otorgarán, en forma gratuita a cada candidato presidencial de los partidos políticos con representación parlamentaria, un espacio en horario central de cinco minutos al inicio de la campaña electoral de la elección nacional y quince minutos al final de la misma, para hacer llegar su mensaje a la población.

El mensaje será emitido, para todos los candidatos, a la misma hora, en días hábiles, utilizando para el mensaje inicial los primeros días hábiles habilitados para la publicidad electoral y para el mensaje final, los días permitidos para la actividad política más cercanos a la elección.

En ambos casos los espacios se asignarán por sorteo entre los candidatos.

Artículo 4º. Todos los candidatos presidenciales de los partidos políticos con representación parlamentaria, así como aquellos partidos que en las elecciones internas hayan alcanzado un porcentaje igual al 3 % (tres por ciento) de los habilitados para votar, dispondrán para la elección nacional de octubre de dos minutos diarios de publicidad en horario central, en los medios indicados en el artículo anterior, durante el tiempo habilitado para la publicidad política establecido en el artículo 1º de la presente ley.

Artículo 5º. En caso de producirse una segunda vuelta electoral los medios indicados en la presente ley deberán otorgar un espacio de quince minutos a cada una de las candidaturas que participen en ella, con iguales condiciones a las establecidas para las elecciones nacionales del mes de octubre, a fin de brindar a la población su mensaje.

Este espacio también podrá ser utilizado por el candidato presidencial para que otros lemas, partidos o sectores expresen sus apoyos en la segunda vuelta electoral.

Artículo 6º. Las consultas o encuestas de votos realizadas el día del acto comicial sólo podrán ser difundidas una vez culminado el horario de votación dispuesto por la Corte Electoral.

Lo preceptuado en el inciso anterior será de aplicación en las elecciones internas de los partidos políticos dispuestas en el numeral 12) del artículo 77 de la Constitución de la República; en las elecciones nacionales y departamentales; en los plebiscitos y referendum.

Artículo 7º. El control de lo dispuesto en la presente ley será realizado por la Corte Electoral.

Definiciones de la Real Academia Española
(*) Especializar. 1 Cultivar con especialidad una rama determinada de una ciencia o de un arte. 2. Limitar una cosa a uso o fin determinado.

(**) Comercial. Perteneciente al comercio y a los comerciantes. Dícese de aquello que tiene fácil aceptación en el mercado que le es propio