La Constitución ¿über alles?

Oscar A. Bottinelli

El Observador

¿Los tratados internacionales dejan sin efecto la normal constitucional?

AVISO A LOS NAVEGANTES. En los hechos, ayer comenzó un receso político que para el 87% de los uruguayos llegará hasta la segunda semana de julio¹. Entonces, conviene aprovechar el tiempo para reflexiones atemporales.

Durante décadas se enseñó que el vértice del orden jurídico lo es la Constitución de la República. Y en un país que a lo largo de circa un siglo predominó el juspositivismo y la concepción románica dura como base de la lógica jurídica, ningún derecho natural puede estar por encima de los textos constitucionales, ya fueren derechos que se consideraren inherentes a la personalidad humana o derivarse de la forma republicana de gobierno. La discusión actual -creciente en los últimos lustros- es si estos derechos naturales son subsidiarios del texto magno o pueden sustituirlo, dejar sin efecto la letra y el contenido de la norma.

A lo cual se suma una nueva discusión sobre el lugar que ocupan los tratados internacionales, en particular en relación a los textos constitucionales. Más concretamente, si un texto constitucional puede considerarse abrogado, o no aplicable, o como quien dice borrado del mapa, por contradecir un tratado internacional suscrito por la República y ratificado mediante ley ordinaria.

Desde 1934 rige el principio de que la Constitución solo puede modificarse mediante plebiscito. Existen cinco vías para procesar su reforma, pero todas concluyen en un acto plebiscitario en que en principio participan exclusivamente los ciudadanos en ejercicio (queda para otro análisis si en las cinco vías el cuerpo electoral se restringe a los ciudadanos o comprende además a los extranjeros con certificado de residencia habilitante al voto, vale decir, los comunmente llamados votantes por “artículo 78” ). A los efectos de este análisis, es irrelevante si los plebiscitos son de aprobación o de ratificación. En buen romance, no hay reforma constitucional si no es aprobada por la mayoría absoluta de los ciudadanos votantes en el acto plebiscitario.

¿Qué pasa con los tratados internacionales? Primero que todo ¿Qué son los tratados internacionales? Es obvio que es un tratado o acuerdo entre naciones. El problema es si adquiere la misma jerarquía un tratado bilateral que uno multilateral, y en caso de ser multilateral si bastan cuatro naciones (como el Mercosur originario) o tiene que ser signado por todos las naciones reconocidas por el Uruguay, o todas las que integran los llamados organismos internacionales, ya fueren planetarios o regionales. Más allá de esta distinción -que de paso, no es menor- surge un elemento sustancial en cuanto al orden jurídico: los tratados internacionales los suscribe el Poder Ejecutivo y requieren ratificación del Poder Legislativo, por ley, por mayoría absoluta de cada cámara, o como dice el artículo 85 numeral 7° de la Carta Magna, a la Asamblea General compete “aprobar o reprobar por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara, los tratados de paz, alianza, comercio y las convenciones o contratos de cualquier naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras”

En la lógica constitucional surge una jerarquización clara: las normas de rango constitucional requieren aprobación del Cuerpo Ciudadano (es decir, de la parte del Cuerpo Electoral integrado por los ciudadanos en ejercicio); las normas ordinarias (leyes nacionales) requieren aprobación del Poder Legislativo y no requieren aprobación del Cuerpo Ciudadano. Entonces, surge un tema para pensar y debatir: si los tratados internacionales pueden primar sobre las normas constitucionales, una norma elaborada por el Poder Ejecutivo (en concierto con otro Estado) y ratificada por el Poder Legislativo puede sustituir la decisión del Cuerpo Ciudadano. Dicho en jerga política: el orden político jurídico uruguayo establece que -en función de determinadas competencias y procedimientos- la norma de nivel superior debe requerir la aprobación directa del pueblo, mientras que las normas subordinadas requieren la aprobación de los representantes del pueblo, pero no del pueblo mismo. Dicho en otra jerga: los institutos de democracia directa -siempre en función de procedimientos y competencias pre establecidas- predominan sobre los institutos de democracia representativa. Obviamente que si esto no gusta -y no gusta a mucha gente, a diestra y siniestra- lo correcto no es soslayarlo, sino reformarlo, que para eso están las reformas constitucionales. Ahora bien, si los tratados internacionales predominan sobre la Constitución, las decisiones representativas predominan sobre la democracia directa.

Visto desde otro punto de vista, de juego político: un Poder Ejecutivo que cuente con el respaldo de la mayoría absoluta de ambas cámaras, puede realizar un tratado con otra u otras naciones para imponer lo que no ha podido imponer por vía plebiscitaria. Por ejemplo: anular la ley de caducidad, penalizar el aborto, otorgar el voto en el exterior, fijar en 16 años la edad de imputabilidad, eliminar la prohibición de allanamientos nocturnos en los hogares (sin suspender la seguridad individual), no suspender la ciudadanía a los procesaos por delitos de los que pueda resultar pena de penitenciaría, y son muchas las otras yerbas para cortar. Se puede decir: bueno, no basta que lo haga con otra u otras naciones, tiene que ser un organismo internacional. Bien ¿y eso qué es? Porque hay organismos de cuatro países como el Mercosur, de tres como Urupabol, de unos pocos pero algo más numeroso como el ALBA. O si no, hay que entrar en una definición de a qué se llama organismo internacional y tratado internacional a los efectos de darle primacía sobre la norma constitucional. Y entonces ¿quién define y mediante qué instrumento qué tratados internacionales tienen primacía y cuáles no? Bueno, hay mucha tela para cortar. Pero lo que no cabe duda es que discutir si se aplican o no las disposiciones expresamente establecidas en la Constitución es bastante complejo. Y que la seguridad jurídica requiere certezas.

1 Ver última Encuesta Nacional Factum en Factum Digital.