Entre la derogación y la anulación

Oscar A. Bottinelli¹

El Observador

Si en el referendum triunfa el SI, se abre un debate sobre sus efectos.

Una forma usual de lograr acuerdos es el consenso manuscrito: redactar los textos de tal forma que la diferencia de concepciones permanezca abierta y se difiera; en algún futuro deberá saldarse lo que se decidió no hacerlo en el momento de ese acuerdo.

Eso pasa con el tema de los efectos de la validación de un recurso de referendum contra una ley nacional en un acto votacional referendario, instituto establecido en la Constitución de 1967 como segundo párrafo del artículo 79. Cuando se procede a su reglamentación, en los escarceos preliminares al acto electoral referido a la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado surge la discusión sobre los efectos de la aprobación del recurso de referendum, vale decir, de producirse la abrogación de la ley recurrida. Para salir del paso se opta por dejar abierto el tema, pues amenazaba con crear un nuevo punto de fricción en un momento de alto nivel de confrontación política y ciudadana.

De donde, ni la Constitución ni la ley reglamentaria definen los efectos. Si el recurso de referendum es rechazado no hay discusión alguna, ya que la ley continúa vigente y esa vigencia ocurre desde el comienzo. En cambio, en caso de aprobación del recurso de referendum la cosa no es clara y se enfrentan dos tesis: la del ex nunc y la del ex tunc. Ex nunc -literalmente “desde ahora”- implica que la ley es derogada. Ex tunc -literalmente “desde siempre”- implica que la ley es anulada. Dicho de otra manera, se enfrentan la tesis de la derogación y la tesis de la anulación.

En la tesis del ex nunc o derogación, la ley deja de existir a partir del momento de ser abrogada por el Cuerpo Electoral, sin efecto retroactivo, es decir, deja de existir hacia el futuro y a partir del acto electoral o desde el momento en que la Corte Electoral proclame el resultado votacional. La no retroactividad igualmente no rige para la materia penal, en que existe siempre la retroactividad cuando la misma opere en favor del imputado, acusado, procesado, formalizado o condenado. Fuera de la materia penal, en todo lo demás, todos los efectos que la ley hubiese producido desde su promulgación hasta su derogación, quedan firmes. Si la ley recurrida derogó una ley anterior, las disposiciones de la ley anterior no reviven.

El ex tunc implica que la ley nunca existió y se anulan todos los efectos que hubiese podido producir durante su vigencia. Es decir, sus efectos son desde siempre, desde que se promulgó la ley. Por tanto, reviven todas y cada una de las normas derogadas o modificadas y desaparecen todas las normas nuevas, además de anularse todos los actos realizados en base a ellas.

De los cuatro recursos de referendum presentados, uno de ellos fue rechazado (contra la Ley de Caducidad), por lo que la discusión fue innecesaria. Dos fueron aceptados (contra la Ley de Empresas Públicas y contra la Ley de Asociación de Ancap), las normas fueron abrogadas y los debates fueron innecesarios porque las disposiciones no habían generado efectos; resultó indiferente si las leyes fueron derogadas o anuladas. En cambio, cuando la norma conocida como Ley de Antel-Ancel (2002) fue recurrida, la mayoría gobernante derogó la misma para evitar el acto referendario y se produjo un fermental debate en la Corte Electoral sobre si igualmente debería o no convocarse el acto electoral.

La mayoría de la Corte Electoral dictaminó que derogada la ley no correspondía la convocatoria en base al principio del ex nunc, por lo que si la aceptación del recurso implicaba la derogación de la ley y ésta ya había sido derogada, no correspondía un acto electoral para derogar lo ya derogado. La minoría en cambio, en base al principio del ex tunc, insistió en la necesidad del acto electoral para determinar que si se aceptaba el recurso la ley quedaba anulada y si se rechazaba el recurso, la ley quedaba derogada. En otras palabras, si triunfaba el SI sería como si la ley nunca hubiese existido y si triunfaba el NO sería como si la ley hubiese existido y quedaba derogaba. No fue una discusión sobre el sexo de los ángeles, porque la derogación permitió la permanencia de las concesiones a empresas privadas del derecho a operar llamadas internacionales, concesiones efectuadas durante la vigencia de la ley; la derogación lo que hizo fue impedir nuevas concesiones. Si se hubiese ido por el camino de la anulación, aquellas concesiones habrían caído.

La tesis del ex nunc fue sostenida por el presidente de la Corte Electoral, Carlos Urruty, quien expresó: “...el legislador estableció expresamente que su interposición no tendrá efecto suspensivo sobre la ley recurrida (artículo 36 de la Ley No. 16017) señal inequívoca de que los efectos del recurso no se retrotraen a la fecha de sanción de la ley, sino que se producen a partir del pronunciamiento del Cuerpo Electoral. Cabe concluir que en la reforma constitucional de 1966 se ha reconocido al Cuerpo Electoral sólo una parte de las facultades que son propias de la función legislativa –mediante el referéndum no puede crearse leyes- y solo puede derogarlas y no en todos los casos ya que su potestad derogatoria no alcanza a las leyes que establecen tributos ni a aquellas cuya iniciativa es privativa del Poder Ejecutivo. Lo expuesto demuestra que la derogación por el legislador de las normas legales objeto del recurso de referéndum torna inútil dicho recurso al suprimir del orden jurídico las normas que mediante el mismo se procuraba eliminar. Cualquiera de las respuestas del Cuerpo Electoral, en caso de ser convocado, carecería de efectos. Si respaldara el mantenimiento de las normas recurridas porque no habiéndose otorgado al Cuerpo Electoral competencia para crear leyes, no puede sustituirse al legislador que las derogó. Si por el contrario, se inclinara por votar en contra de las disposiciones legales impugnadas, porque no puede derogarse lo que ya fue eliminado del orden jurídico por el legislador...”

La tesis del ex tunc fue sostenida por el ministro de la Corte Electoral Washington Salvo, quien expresó: “...la cuestión radica fundamentalmente en decidir acerca de los efectos del recurso de referéndum instituido por el artículo 79 de la Constitución de la República, es decir si tiene efectos “ex nunc” (para el futuro y como los anotados para la Ley derogada referida) o “ex tunc” (hacia el pasado). Habida cuenta que la solución no está establecida expresamente por la Constitución ni por la Ley, son de aplicación los principios generales que establecen que los recursos cuando obtienen éxito, anulan el acto jurídico impugnado”.

En la misma línea del concepto anulatorio, el catedrático de Derecho Constitucional Alberto Pérez Pérez en sus primeros análisis sobre la Constitución de 1967, opinó que la nueva Carta Magna otorgaba un carácter provisional a las leyes recurribles a referendum: si al año de promulgada una ley recurrible no es recurrida, queda firme; si es recurrida, queda firme en caso de que en el acto referendario el recurso de referendum resultase rechazado y es anulada si el recurso de referendum resultase aprobado. Es decir, la ley tiene un status condicional y solo es una ley firme cuando no es recurrida o cuando, de ser recurrida, el recurso es rechazado.

Ahora, sin haberse definido los efectos de la abrogación de la ley, de triunfar el SI se abre una discusión en cuanto a la interpretación de los efectos y sobre quién y cuándo los interpreta. De aceptarse la tesis anulatoria (ex tunc) no hay problemas en su aplicación. De aceptarse la tesis derogatoria (ex nunc) se abren por un lado algunos vacíos normativos y complejos escenarios interpretativos.

A vía de ejemplo, la Ley de Urgente Consideración (LUC) reorganiza la estructura directriz de la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP): amplía el Consejo Directivo Central y sustituye los consejos desconcentrados por direcciones generales, con lo pasa de la conducción colegiada a la unipersonal y elimina la representación de los docentes. Buena discusión se abre si reviven los consejos o al caer las direcciones generales se crea un vacío que debe llenarse con una nueva normativa.

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1 Profesor Titular Grado 5 de Sistema Electoral y Régimen Electoral Nacional de la Universidad de la República.