Democracia y polijudicialización

Oscar A. Bottinelli

El Observador

En Uruguay la judicialización como acto corporativo contra el sistema política se realiza mediante el recurso de aplicar el delito de “abuso innominado de funciones” [...] Es una de las herencias que el código mussoliniano dejó en el derecho uruguayo [...] El uso de este delito en la justicia civil (entendida como no militar) es asimilable al uso del delito de “ataque a la fuera moral del Ejército y la Marina” en la justicia militar. [...] no se puede probar la comisión de ningún delito entendido como tal en el más ortodoxo concepto del derecho liberal, democrático y garantista, pero el magistrado o el fiscal o ambos, tienen la plena convicción que hay trapos sucios que deben develar, y a falta de prueba y de delito efectivo, recurren a la teoría penal mussoliniana o a la tesis militarista del delito, y procesan, juzgan, sentencian esencialmente por convicción personal, en el campo etéreo del abuso innominado o del ataque a la fuerza moral [...]

“En el último momento, cuando todo está perdido, la civilización es salvada por un pelotón de soldados”. La frase (traducción libre) de Oswald Spengler en su célebre “La decadencia de occidente”, fundamentó y dio sólida base teórica al papel militar como ultimo ratio de la sociedad, especialmente de la civilización occidental. En las ocho primeras décadas del siglo pasado (para no ir más atrás) tuvo alto peso en las corporaciones militares de buena parte de los países del mundo el sentir ser los llamados a tutelar los valores de una sociedad y preservar la sustancia de las instituciones. Así se fundamentó el papel militar tanto en los golpes militares latinoamericanos como en el soporte militar a los gobiernos de modelo fascista europeos.

Producido el colapso de esta teoría, con el fracaso universal de los gobiernos militares y su descrédito por las violaciones sistemáticas a los derechos humanos, al despuntar la última década del siglo aparece una visión sustitutiva en el papel tutelar: el que se atribuyen a sí mismo las corporaciones judiciales (magistratura judicante, ministerio público). El caso paradigmático es el de Italia, donde en 1993 la corporación judicial (impulsada y ayudada por actores políticos) derriba la Primera República (en lo que técnicamente es un golpe de Estado) y en estos días interfiere para poner cortapisas en la campaña electoral de unos de los tres líderes de mayor peso en el país. Este fenómeno, paralelo y sustitutivo al de la militarización, es denominado “judicialización política”¹.

Una de las variantes de la judicialización política es cuando el sistema político se siente incapaz de resolver sus diferencias en el terreno propiamente político y deriva el juego a la cancha del sistema judicial. Otra variante de la judicialización política, la que más afecta la sustancia de la poliarquía², es cuando el sistema judicial se arroga el papel de tutor ético de la sociedad y arremete en forma de cruzada contra el sistema político. En Uruguay el fenómeno comenzó en la segunda mitad de los años noventa y en la actualidad se asiste a una tercera oleada. Para que exista este fenómeno no es necesario que los actores se reúnan en una pieza, a escondidas, para trazar un plan, eso es una ingenuidad. Lo común es que no haya concertación operativa, sino la creación de un clima, la mar de las veces alimentado desde medios de comunicación. La judicialización es uno de los remedios que sienten muchos magistrados y fiscales contra la grisura de su función, cuando no entienden la alta importancia de ser estrictos y meros aplicadores del derecho al caso concreto, sin crear derecho ni perseguir justicia. Porque lo primero que cabe entender es que en una democracia el derecho lo crea la ciudadanía por sí misma o a través de sus representantes elegidos, y la justicia es un conjunto de valores que corresponde a la propia visión del mundo de cada quien, y por tanto hay tantos conceptos de justicia como concepciones políticas, éticas y sociales. Perseguir justicia es un objetivo político, no judicial.

En Uruguay la judicialización como acto corporativo contra el sistema política se realiza mediante el recurso de aplicar el delito de “abuso innominado de funciones”, que en sustancia es contrario al concepto democrático liberal garantista del derecho penal, es esencialmente contrario a la teoría de la democracia en sentido de poliarquía, y se inspira en la teoría mussoliniana del Estado. Es una de las herencias que el código mussoliniano dejó en el derecho uruguayo (otro fue el delito de “lucha de clases”). El uso de este delito en la justicia civil (entendida como no militar) es asimilable al uso del delito de “ataque a la fuera moral del Ejército y la Marina” en la justicia militar. En buen romance, en uno y otro caso ocurre lo siguiente: no se puede probar la comisión de ningún delito entendido como tal en el más ortodoxo concepto del derecho liberal, democrático y garantista, pero el magistrado o el fiscal o ambos, tienen la plena convicción que hay trapos sucios que deben develar, y a falta de prueba y de delito efectivo recurren a la teoría penal mussoliniana o a la tesis militarista del delito, y procesan, juzgan, sentencian esencialmente por convicción personal, en el campo etéreo del abuso innominado o del ataque a la fuerza moral, que en sustancia lo uno y lo otro son lo mismo, desde el punto de vista de teoría de la democracia.

A esta altura han sido atacados los tres partidos que han cumplido roles de gobierno y administración. Hay sin duda muchos procesados por verdaderos delitos, los que son tales sin necesidad de conspiración alguna. Pero el rosario de víctimas de la judicialización comienza con el ex ministro de Economía y ex presidente del Banco Central nacionalista Enrique Braga y culmina (hasta hoy) con el el intendente de Colonia Walter Zimmer, el ex ministro de Economía Fernando Lorenzo y el presidente del Banco República Fernando Calloia. En medio del rosario han caído nacionalistas como Andrés Arocena, colorados como Juan Justo Amaro y frenteamplistas como Gerardo Amaral. Todos ellos procesados por lo que hace cuatro décadas hubiese sido “ataque a la fuerza moral del Ejército” y hoy se llama “abuso innominado de funciones”.

Debe entenderse que el que los procesamientos o acusaciones sean antidemocráticas y antiliberales, no implica que los actos administrativos o de gobierno sean correctos. En muchos casos puede haber o hubo errores y hasta garrafales. Pero ese es un tema político y no judicial. La responsabilidad política puede conllevar la renuncia al cargo. Pero una cosa es un error político, gubernativo o administrativo, por grave que sea, y otra cosa es que un error sea perseguible penalmente. Eso es otra cosa.

Un tema que da para un análisis en sí mismo, es el valor del pronunciamiento electoral en las elecciones, tema de ardiente discusión en este momento en Italia. Porque perseguir o penar a alguien elegido por la ciudadanía es perseguir a quienes lo eligieron. Muchas veces se olvida que la esencia del fuero es la defensa del elector. Es a él a quien se debe el electo. Cuando se cambia la titularidad de la Intendencia de Colonia por una decisión judicial se afecta el producto de las elecciones y se afecta profundamente la decisión de los ciudadanos colonienses.

El sistema político es culpable, porque mientras la judicialización política se inició y avanzó, cada uno festejó el golpe dado al otro. Desde el gobierno colorado y una parte nada menor del Partido Nacional se festejó la “ofensiva baguala” contra Braga y el gobierno de Lacalle. El Frente Amplio miró desde la tribuna, puso su grano de arena y se benefició de ello. Desde tiendas frenteamplistas se desató el ataque contra Amaro. En otros casos las víctimas fueron atacadas desde sus propias tiendas.

Los intentos de derogar el delito mussoliniano de “abuso innominado de funciones” no prosperó hasta ahora. En unos casos, por temor a la opinión pública, por miedo a quedar como ocultadores de las malas prácticas. En otros casos, por hacer gala de puritanismo: yo no tengo nada que ocultar, son los potenciales corruptos los temerosos de este delito (luego el cielo les devolvió el regalo, con creces). Y en otros sencillamente porque les venía bien la víctima de turno.

El sistema político tiene que entender que hoy la gente piensa que en la política solo entran los obsesionados por la política, los arribistas y los corruptos. Porque si alguien tiene una vida honesta y tranquila, lo mejor es no comprometerse, porque haga lo que haga, tarde o temprano un juez o un fiscal hurgará en la galera y extraerá un conejo. No hay forma de salir indemne de la función pública mientras tenga rienda suelta la judicialización política.

1 Ver La política y el sistema judicial en El Observador. Otros artículos escritos desde 1996 pueden verse en el mismo sitio web así como en www.factum.uy

2 Corresponde a lo que con cierta imprecisión se define como “democracia liberal”