De afectaciones a la democracia

Oscar Bottinelli¹

El Observador

La primacía del derecho supranacional y la judicialización política

La democracia política, como sinónimo de poliarquía, presenta riesgos, amenazas y afectaciones² . Dos señalados en nota anterior son: uno, la falta de garantías del derecho del ciudadano a recibir libre información y la equidad de los actores políticos en la comunicación (par conditio) y otro, la problemática económica de los competidores políticos en la realización de las campañas políticas y electorales. Corresponde agregar otros dos: la posible afectación de la soberanía popular por la teoría de la supremacía de los tratados internacionales y la judicialización política.

En una perspectiva politológica y no jurídica, cabe señalar dos cosas. Una es que Uruguay tiene un sistema constitucional basado en el más amplio consenso de las reglas de juego, a partir de la construcción habida entre el último tercio del Siglo XIX y el primer tercio del XX. Esta búsqueda de la consensualidad se expresa en que un conjunto de leyes relevantes requieren para su aprobación o modificación el voto de los dos tercios del total de componentes de cada cámara legislativa; y en particular las leyes que establecen las reglas de juego de la democracia política, como lo son las normas cívico-electorales y uno de los procedimientos de reforma constitucional.

Los dos tercios es el principio establecido hace nueve siglos en el Tercer Concilio de Letrán, precisamente para terminar con los cismas en la Iglesia, lograr la mayor consensualidad en la elección del Sumo Pontífice y por sobre todo, que hubiera consenso en la reglas de juego.

La segunda cosa es que hace ochentas años Uruguay incorpora la democracia directa. Este país no es estrictamente una democracia representativa, sino que es una democracia semi representativa o semi directa. Un sistema en el cual la llave final de las leyes es el pueblo expresado como Cuerpo Electoral y la llave de la Constitución es siempre el pueblo ciudadano expresado en el Cuerpo Electoral Ciudadano.

En materia de leyes cabe señalar -como lo indica Alberto Pérez Pérez- que ninguna ley tiene vigencia firme hasta vencido el plazo para la presentación de un recurso de referendum o, si se ha presentado este recurso, hasta el veredicto expresado por el pueblo en referendum.

En materia constitucional, ninguna disposición constitucional puede modificarse sin la aprobación expresa del pueblo ciudadano, vale decir, del Cuerpo Electoral Ciudadano. Ninguna ley puede derogar, modificar o hace inaplicable ninguna disposición constitucional, no solo por razones de jerarquía en la escala del orden jurídico, sino además porque para que se pueda derogar, modificar o hacer inaplicable una disposición constitucional se requiere la aprobación popular mediante plebiscito.

Sin embargo comienzan a verse interpretaciones en el sentido de que el texto constitucional puede dejar de aplicarse si contradice tratados internacionales, en base a la teoría que los tratados internacionales prevalecen sobre la Constitución. Más allá de discusiones sobre la escala del orden jurídico, hay un punto esencial y de previo pronunciamiento: para que un tratado internacional tuviese jerarquía constitucional o supra constitucional, requiere imperativamente su ratificación plebiscitaria. En caso contrario. Se habilitaría la modificación o inaplicabilidad de la Constitución a espaldas del único que puede afectarla, que lo es el pueblo constituido en Cuerpo Electoral Ciudadano.

No hay que olvidar que un tratado internacional entra en el derecho uruguayo cuando es ratificado por ley. Por tanto, es una ley, jerárquicamente inferior a la Constitución y pasible de recurso de referendum. Pero además, si el tratado internacional colide con la Constitución, lo que colide con la Constitución es la ley que lo ratifica, y por tanto susceptible de ser declarada inconstitucional.

Cabe señalar que la tesis de referencia no refiere a la aplicación de los tratados internacionales en caso de lagunas constitucionales, sino que la tesis es que los tratados internacionales prevalezcan sin plebiscito por encima de los textos constitucionales y de la lógica constitucional.

Se pretende dar derogado de hecho, por inexistente, una disposición constitucional, porque Uruguay haya firmado algún tratado internacional. Por ejemplo, sostener la no aplicabilidad de la prohibición de candidaturas, determinadas a texto expreso en la Constitución, porque violaría tratados internacionales.

Lo que corresponde ver es lo siguiente: Los tratados internacionales no se plebiscitan. Si se puede dejar de cumplir la Constitución por un tratado internacional, se quita el derecho a la ciudadanía, al pueblo ciudadano, de tener la llave final del ordenamiento constitucional y del sistema político.

Lo segundo relevante es: Los tratados internacionales en Uruguay exigen para su ratificación mayoría absoluta de cada cámara, y no dos tercios. En Uruguay, desde 1989 a la fecha, todos los gobiernos se constituyen con mayoría absoluta en ambas cámaras, monopartidistas o mediante coalición. Entonces, un gobierno con mayoría absoluta en ambas cámaras puede suscribir cualquier tratado internacional, aunque fuere con un solo país irrelevante y periférico, y con ello hace cambiar el sentido de la Constitución y hasta hace cambiar las reglas de juego. Se puede eliminar la proporcionalidad, bajar la edad mínima para votar, otorgar el voto a los extranjeros, permitir la reelección presidencial, permitir la candidatura de las personas judicialmente condenadas, si así lo dice un tratado con otro país. Porque cuando se habla de tratados internacionales, ni siquiera se plantea que sean tratados firmados y ratificados por todos los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas, o de todo los Estados con los que Uruguay mantiene relaciones diplomáticas, sino que sea un tratado internacional.

El cuarto riesgo o amenaza a la poliarquía se relaciona con elementos que están avanzado en el mundo y en la región en cuanto a judicialización política. Son varios modelos. Uno es cuando el sistema político no logra resolver dentro de sí el diferendo y lo traslada a la sede judicial; entonces usa la cancha del Poder Judicial para jugar al ping pong en lo que no pudo resolver por sí mismo. Dos, cuando desde el sistema judicial empiezan a surgir teorías de avances sobre lo político. Y tres, últimamente, el peligro de judicialización de la sociedad: todo lo que se diga es investigable por el Ministerio Público y potencialmente perseguible judicialmente, que cuando un actor público hable -que no tiene por qué ser necesariamente político - inmediatamente se diga que se va a investigar si en esas palabras no hay delito. En este sentido se está sintiendo desde muchos actores la necesidad de medir cuidadosamente las palabras que se usan al describir determinadas situaciones, porque ¡cuidado! se esté hablando de la posibilidad de un delito y puede dar lugar a la intervención del Ministerio Público. Este analista en un informe a una comisión parlamentaria, al describir situaciones políticas controversiales en materia de financiamiento político, dijo: hace más de veinte años -con lo que los hechos están prescriptos- se usaron tales y cuales prácticas; porque de no hacer la advertencia, uno se exponía a ser citado por la Fiscalía. Esto puede ser también un limitante a la democracia, un riesgo a tener en cuenta. Debe advertirse que no cabe confundir judicialización política con la politización judicial, que es la partidización del sistema judicial.

Como se observa, la democracia política no es en sí misma “La Democracia”, y aun así está sujeta a riesgos y amenazas.

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1 Profesor Titular Grado 5 de Sistema Electoral y Régimen Electoral Nacional de la Universidad de la República, en calidad de Docente Libre

2 Última nota de una serie de cinco sobre “Democracia y Derechos Humanos”. Ver “La democracia y sus dimensiones“, “La poliarquía y sus limitaciones”, “República, democracia y libertad” y "Las amenazas a la poliaruía", El Observador, noviembre 20 y 27 y diciembre 4 y 11 de 2021