18 Set. 2021

Cuando el referendum es anulatorio

Oscar A. Bottinelli1

El Observador

Es un principio general de derecho que los recursos, cuando obtienen éxito, anulan el acto jurídico impugnado […] parece claro que los efectos del referendum son de carácter anulatorio. De donde, no se vota el mantenimiento o derogación de los artículos impugnados de la Ley de Urgente Consideración, sino que se vota su anulación

Si fuese derogatorio, no cabría cuando el efecto legal se produce ipso jure.

El tema que plantea un resultado afirmativo al recurso de referendum contra la Ley de Urgente Consideración2 es si sus efectos son derogatorios (ex nunc) o anulatorios (ex tunc). No es nada menor porque las consecuencias jurídicas y políticas son muy diferentes: un ejemplo, si la ley recurrida derogó una ley anterior y el efecto es derogatorio, la ley anterior continúa derogada; si el efecto es anulatorio, la ley derogada vuelve a tener vigencia.

Para comenzar el análisis conviene la lectura textual de la disposición constitucional, que aparece en el segundo párrafo o inciso del artículo 79: “El veinticinco por ciento del total de inscriptos habilitados para votar, podrá interponer, dentro del año de su promulgación, el recurso de referéndum contra las leyes y ejercer el derecho de iniciativa ante el Poder Legislativo. Estos institutos no son aplicables con respecto a las leyes que establezcan tributos. Tampoco caben en los casos en que la iniciativa sea privativa del Poder Ejecutivo. Ambos institutos serán reglamentados por ley, dictada por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara”. Como se observa lo que la iniciativa popular pone en marcha es sustantivamente un recurso, el que se deduce por el Cuerpo Electoral en un acto electoral denominado referendum.

Cabe agregar que tanto la ley reglamentaria (N° 16.019, de 11 de abril de 1989) como sus modificativas omiten definir los efectos de la aceptación del recurso. Ello no fue por omisión involuntaria, fue deliberada en razón de clima político del momento. El primer recurso de referendum fue contra la Ley de Caducidad (se votó el 16 de abril, cinco días después de promulgada la ley reglamentaria), que se promovió sin que existiese ley reglamentaria. Validadas las firmas, los proyectistas de la reglamentación anunciaron que el efecto iba a ser derogatorio, con lo cual la Caducidad de la Pretensión Punitiva ya había operado y el resultado del referendum resultaba sin valor. Se armó una fenomenal protesta desde la Comisión Nacional Pro Referendum, con acusaciones de “trampa”. Como no se podía agregar un nuevo conflicto al ya producido por la verificación de las firmas, se optó por la solución salomónica de no solucionar nada. Esa es la razón de haber dejado abierto el tema.

Fuera de aquel momento inicial, la única vez que se discutió el tema fue en la Corte Electoral el 7 de agosto de 2002 en relación a si se convocaba o no el referendum contra disposiciones presupuestales que modificaba el monopolio de Antel y creaba una sociedad con participación privada para la telefonía celular (se la conoció como la Ley Antel-Ancel), disposiciones derogadas por la mayoría oficialista una vez que se alcanzaron las firmas para la convocatoria a referendum.

En esa discusión, en favor de la tesis derogatoria hubo argumentos que pueden considerarse puntuales, referidos a la realización o no de un referendum en relación con una ley ya derogada. Fuera de ello, el único argumento válido con carácter general fue: “...el legislador estableció expresamente que su interposición no tendrá efecto suspensivo sobre la ley recurrida (artículo 36 de la Ley No. 16017) señal inequívoca de que los efectos del recurso no se retrotraen a la fecha de sanción de la ley, sino que se producen a partir del pronunciamiento del Cuerpo Electoral”.

En realidad el argumento parte de un supuesto: si no hay efecto suspensivo, ningún acto jurídico es anulable. Ello no es consistente con la teoría jurídica, ya que sin efecto suspensivo un acto puede llegar a ser anulado, o puede hacerlo habiendo efecto suspensivo. Y ambas posibilidades existen en el derecho positivo uruguayo en materia de recursos.

Antes de continuar el análisis, conviene tener presentes dos disposiciones del Código Civil, que regulan el alcance general de las leyes:

Artículo 9. Las leyes no pueden ser derogadas, sino por otras leyes…

Artículo 11. La derogación de las leyes puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua

Visto esto, corresponde ver los argumentos en favor de la tesis anulatoria:

Uno. Como surge del Código Civil, las leyes solo pueden ser derogadas por otras leyes; de donde, no pueden ser derogadas por un acto referendario.

Dos. Es un principio general de derecho que los recursos, cuando obtienen éxito, anulan el acto jurídico impugnado

Tres. Si los referendos tuviesen efecto derogatorio, es decir, desde el momento del acto electoral hacia adelante, toda ley cuyo efecto se produce ipso jure, por su sola promulgación, no sería recurrible porque carecería de efectos. Por ejemplo, la amnistía por esencia extingue el delito, y si el delito ha sido extinguido, ya produjo su efecto. Como principio general de derecho, no pueden limitarse los derechos al recurso de referendum más allá de las limitaciones establecidas en el propio texto constitucional.

Entonces, parece claro que los efectos del referendum son de carácter anulatorio. De donde, no se vota el mantenimiento o derogación de los artículos impugnados de la Ley de Urgente Consideración, sino que se vota su anulación

INSTITUTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA
ActoTipoMateriaIniciativaQuorum
PlebiscitoAprobatorioConstitucionalLegislativa2/5 Asamblea General
Popular10% Cuerpo Ciudadano
Legislativa sustitutiva anteriorMayoría absoluta A.Gral.
RatificatorioConstitucionalConvención Nal.ConstituyenteMayoría Absoluta CNC
Ley Constitucional1/3 de cada cámara
ReferendumAbrogatorioLegalPopular25% Cuerpo Electoral

Notas:

a) Cuerpo Ciudadano es el conjunto de ciudadanos habilitados para votar

b) Cuerpo Electoral es el Cuerpo Ciudadano más los extranjeros habilitados para votar

c) El referendum de carácter legal excluye leyes de iniciativa privativa en cuanto a contenido del Poder Ejecutivo y las que establezcan tributos


1 Profesor Titular Grado 5 de Sistema Electoral y Régimen Electoral Nacional de la Universidad de la República.

2 Ver “Democracia Directa en Uruguay” y "Entre la derogación y la anulación" , El Observador agosto 14 y setiembre 11 de 2021, en portal.factum.uy”

3 En el artículo anterior sobre el tema se publica incorrectamente “ex func” en lugar de “ex tunc”. Son los problemas del uso apresurado del corrector automático del procesador de texto